viernes, 3 de enero de 2014

Estrada

Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos

S u p r e m a   C o r t e:
     - I -
  Contra la sentencia de fs. 108/134, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que -por mayoría- declaró la nulidad de la resolución n.º 229/95 del Ente Nacional Regulador de la Energía (ENRE, en adelante), que fue confirmada por la resolución n.º 71/96, de la Secretaría de Energía y Puertos del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y, en consecuencia, ordenó que el ENRE sustancie el reclamo formulado por Ángel Estrada S.A., tanto la Secretaría de Energía y Puertos como el ente regulador dedujeron los recursos extraordinarios obrantes a fs. 141/160 y 166/187, respectivamente, que fueron concedidos en lo atinente a la interpretación de normas federales y denegados en cuanto cuestionan el fallo por arbitrariedad (fs. 205).
  La Cámara entendió que, por aplicación del Marco Regulatorio Eléctrico y del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de distribución de energía eléctrica, ésta debía responder por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la irregular prestación del servicio a su cargo.
  Para así resolver, el primero de los jueces que conformó la postura mayoritaria del tribunal, consideró que correspondía discernir si el ENRE tiene facultades para conocer en una pretensión de daños y perjuicios o si su competencia se limita a aplicar las sanciones previstas, respetando los principios del debido proceso de acuerdo a lo dispuesto en el art. 58 inc. o) de la ley 24.065. En tal sentido, sostuvo que los usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (conf. art. 42 de la Constitución Nacional) y que el deber atribuido a las "autoridades" de proveer a esta protección incluye a las legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Así, con sustento en el art. 72 de la ley 24.065, consideró que el ente regulador es competente para resolver la controversia, porque su intervención es facultativa para los usuarios y terceros interesados y el hecho que dio origen al reclamo tiene estricta relación con su competencia.
  En cuanto al fondo de la cuestión, señaló que el Poder Ejecutivo Nacional no pudo dispensar a las distribuidoras de la obligación de reparar los daños y perjuicios que ocasionen en la prestación del servicio, pues ello contradice el art. 42 de la Ley Fundamental y la limitación de la responsabilidad es un privilegio, cuya concesión está atribuida al Congreso (art. 75 inc. 18) y el legislador no lo facultó a suscribir contratos que contengan dichas cláusulas. Máxime cuando los destinatarios del servicio no son "clientes", porque son cautivos, sino "usuarios" y la relación de éstos con el concesionario se rige por el Derecho Administrativo y por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional desde 1994.
  Por otra parte, recordó que la ley 24.240 dispone que, en caso de duda se estará a favor del consumidor e impide que los contratos de adhesión tengan cláusulas limitativas de responsabilidad (arts. 37 y 38) y, por último, señaló que el art. 31 de la ley 24.447 dispuso que las multas aplicadas por los entes reguladores ingresen al Tesoro Nacional, de donde surge que, aun cuando ello operaría sobre las sanciones administrativas, da cuenta de la modificación del destino que se atribuyó a la percepción de las multas impuestas, lo que por vía de hipótesis podría configurarse respecto de los numerales 5.1, 5.2 y 5.3. del Subanexo 4.
  El otro magistrado que integró la mayoría también afirmó que el ENRE era competente para decidir la controversia, que se relaciona con la prestación -o su falta- del suministro de energía eléctrica, pues la expresión "toda controversia" contenida en el precitado art. 72 no permite limitarla a algunas y excluirla de otras. Por tal razón, descartó la existencia de un vicio en la competencia del órgano que dictó el acto recurrido.
  Asimismo, entendió que, para determinar si la relación usuario-concesionario es legal, reglamentaria o contractual, hay que diferenciar si el servicio es uti singuli o uti universi y, en el primer caso, si es obligatorio o facultativo (como en el caso de la electricidad) y, por lo tanto, contractual, de derecho privado principalmente (civil o comercial según las circunstancias), sin perjuicio de los principios y normas de derecho público aplicables en razón de la calidad de servicio público de la actividad en cuestión. Así surge de los arts. 9º y 10 de la ley 24.065, que -a su juicio- establecen el carácter contractual de la relación usuario-distribuidora y del art. 44 de los contratos de concesión suscriptos entre el Estado Nacional y las distribuidoras. Pero aun cuando se asigne carácter predominantemente de Derecho Administrativo a la relación jurídica que se constituye entre la distribuidora y los usuarios, ante la ausencia de preceptos de Derecho Público que contemplen específicamente la cuestión, serían aplicables, de modo supletorio, las normas del Derecho común.
  No puede necesariamente seguirse que el incumplimiento inexcusable de la prestadora la exima de responsabilidad frente al usuario por los daños originados como consecuencia de esa inejecución. Es cierto que si uno de los fines de los marcos regulatorios es la protección de los usuarios no puede traspasarse esas normas y las cláusulas de los contratos para beneficiar al usuario en perjuicio de la calidad técnica del servicio. La concesión es un acto de gobierno que tiene por fin organizar el servicio. El acto estatal regulatorio es de carácter unilateral y los usuarios no están legitimados para discutir el régimen reglamentario que constituye las condiciones de la oferta. Así no podrían pretender la prestación de un mejor servicio que el que la distribuidora se ofreció a dar de conformidad a los niveles de calidad establecidos en el Subanexo 4 del contrato de concesión. Sin embargo, entendió que en el sub lite no se discute el alcance de las obligaciones de las distribuidoras para con sus usuarios, sino la magnitud de su responsabilidad por los daños y perjuicios que pueden ocasionar como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
  También señaló que la protección de los derechos de los usuarios tiene rango constitucional y desde esa perspectiva deben interpretarse las disposiciones de la ley 24.065, que, por otra parte, no limitan aquella responsabilidad (conf. arts. 77 y 78), como tampoco lo hace el contrato de concesión (art. 24), a cuyo respecto los usuarios son "terceros ajenos" y, por ello, desestimó la interpretación del ENRE relativa a que esa cláusula se refiera a la responsabilidad extracontractual.
  Consideró que el art. 3º, inc. e) del Reglamento de Suministro introduce un estándar jurídico y la circunstancia de que las multas del numeral 5 del Subanexo 4 del contrato de concesión se abonen a los usuarios y se determinen sobre la base del perjuicio que ocasionan -de donde derivaría su carácter resarcitorio-, no significa que sean "cláusulas penales", pues ello se opone a la clara letra del numeral 5.2.  de dicho Subanexo, ya que si tuvieran aquella característica, habría que concluir que, para la primera etapa de la concesión, se estableció una total impunidad. En su concepto, el objetivo de estas sanciones es orientar las inversiones, tal como expresamente lo determina el numeral 5.1. del Subanexo 4 y, en caso en caso de duda u oscuridad, se han de interpretar en favor de los usuarios, admitiendo sólo excepcionalmente limitaciones a los derechos constitucionales, cuya renuncia, por otra parte, no cabe presumir.
  Así, con independencia de que el art. 31 de la ley 24.447 dispuso que las multas que apliquen los entes ingresen al Tesoro Nacional, no puede obviarse que dichas penalidades tienden a reintegrar el valor de la energía no recibida, pero sus montos no guardan ninguna relación con los eventuales daños y perjuicios que puedan efectivamente haberse sufrido y, en tal sentido, la resolución n.º 292/99 del ENRE consideró que las sanciones se previeron en el contexto de las situaciones normales de producción de contingencias, al fijar plazos máximos admisibles de interrupción del servicio durante la cual la distribuidora no sería penada, pero admitió que, superando los perjuicios evidentes, las bonificaciones por las multas impuestas, ello importaría permitir a la distribuidora incumplir sus obligaciones esenciales, lo que repugna al criterio de equidad que debe existir en las relaciones entre los usuarios y la distribuidora y la custodia de la seguridad pública. En esa oportunidad, el ENRE decidió fijar una indemnización mínima y permitir a los usuarios reclamar las diferencias de los mayores perjuicios que acreditaran.
  El magistrado que votó en minoría, tuvo en cuenta que el contrato de concesión fija la responsabilidad de la distribuidora por "todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos como consecuencia de la ejecución del contrato y el incumplimiento de las obligaciones asumidas" (art. 24) y faculta al ente regulador, en caso de incumplimiento, a aplicar las sanciones previstas en el Subanexo 4 (art. 36), el que también prevé que aquélla deberá abonar multas a los usuarios cuando incumpla con disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales y que dicho pago no la releva de eventuales reclamos por daños y perjuicios (conf. num. 5.2., segundo y tercer párrafos). Por su parte, el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por Edenor S.A. y Edesur S.A. (aprobado por resolución n.º 168/92 de la Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que las distribuidoras deben reparar los daños a las instalaciones o artefactos de los usuarios causados por deficiencias de la calidad técnica del suministro que le sean imputables (art. 3º inc. e).
  Sin embargo, señaló que el ENRE posee facultades para discernir controversias del tipo de la planteada en autos e imponer sanciones (arts. 56 inc. o y 78 de la ley 24.065), las que están circunscriptas a la comprobación de la falta y a la determinación de su monto, conforme a las pautas técnicas establecidas en los num. 2, 2.1, 2.2., 3, 3.1., 3.2., del Subanexo 4 del contrato de concesión, pero no puede reconocer indemnizaciones por daños y perjuicios, sin que obste a esa conclusión la disposición del art. 72 de aquella ley, en cuanto alude a "toda controversia". Máxime cuando la admisión de facultades jurisdiccionales de los entes es de carácter restrictivo, tal como lo indicó la Corte en Fallos: 321:776.
  Por ello, entendió que sostener -tal como lo hace el ENRE- que, en caso de interrupciones, la distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato de concesión "como única y total reparación" constituye una afirmación dogmática en una materia que, por imperativo constitucional, sólo corresponde resolver a los jueces, salvo concreta atribución de competencia en el ente regulador, a la vez que constituye un vicio en la competencia y en el objeto del acto, que se trasladan a la resolución de la Secretaría de Energía.
     - II -
  II.1. Los principales agravios de la Secretaría de Energía y Puertos pueden resumirse del siguiente modo:
 a) El ente regulador tiene competencia para determinar el incumplimiento contractual y para imponer la sanción cuyos parámetros están previamente definidos, pero no puede -tal como lo pretende el a quo- expedirse sobre un tema de Derecho privado, cual es la facultad de juzgar sobre reclamos de daños y perjuicios, porque la indemnización tiene naturaleza civil y no administrativa y, por lo tanto, esa cuestión está reservada a los jueces.
 b)  La ley 24.065 faculta al Poder Ejecutivo Nacional, en su carácter de titular del servicio público de distribución, a reglamentar el servicio (art. 1º) y la actuación del ENRE. Así, mediante el art. 56 inc. b), determinó el régimen de penalidades que aquél debe aplicar, de acuerdo con los parámetros que le fije. En tales circunstancias, el a quo se inmiscuyó en una esfera que no le es propia e intentó reglamentar un servicio público en exceso de sus facultades, ya que tanto la determinación de las penalidades como el alcance de las responsabilidades de los actores del Mercado Eléctrico Mayorista es propio de la regulación del sistema que la ley puso en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, sobre la base de delicados equilibrios se ven desestabilizados por la sentencia.
 c) La concesionaria tiene una doble relación obligacional que surge de la misma disposición reglamentaria que determina las tarifas y los niveles de calidad: una hacia el poder concedente de cumplir con el contrato de concesión y otra para con los usuarios cuando celebra, con cada uno de ellos, un contrato de suministro. Por ello, al determinarse los niveles de calidad del servicio al que aquélla se compromete (num. 5.5 del Subanexo 4, en cuanto establece que las penalidades por incumplimiento constituyen cláusulas penales) se justifica que el usuario sea el destinatario las multas, tal como, por otra parte, lo ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación cuando señaló que las multas tienen naturaleza penal -que tienden a prevenir o reprimir la violación de normas legales- y no carácter retributivo del posible daño causado. Ello permite inferir que tendrán carácter resarcitorio cuando -tal como sucede en el sub lite- busquen reparar el daño causado con en el caso de autos, en concordancia con lo dispuesto por el art. 652 del Código Civil. En definitiva, el Estado creó la actividad de distribución como servicio público, la organizó y dispuso su prestación en las condiciones de sus posibilidades técnicas y económicas, de modo tal de asegurar un nivel de calidad concordante con la valoración que los usuarios otorgan a la energía no suministrada, pero si, por su actividad o deseos, aquéllos tienen la necesidad de tener energía con mayor nivel de seguridad, entonces deben prever los medios pertinentes para obtenerla.
  II.2. A su turno, el ENRE formula sus agravios en los siguientes términos:
 a) La determinación de los montos indemnizables por los incumplimientos de los niveles de calidad prefijados que producen daño, integra la organización del servicio público, que es un acto de gobierno reservado al Poder Ejecutivo Nacional (arts. 3, 35 y 36 y 56 inc. b, de la ley 24.065). Esta "organización" se ve perturbada por la sentencia que altera la relación "tarifa-calidad-penalidad", los tres pilares en los que se asienta la estructura y viabilidad del servicio y si uno de estos elementos no se corresponde con el otro el servicio fracasa y, por ello, durante el primer año de gestión se estableció que no habría sanciones, ya que nadie podría prestar el servicio sin estas limitaciones a la responsabilidad. El monto de las penalidades se relaciona íntimamente con la calidad del servicio, que se revisa cada cinco años, según lo dispone el art. 42 de la ley 24.065 y determina, a su vez, el cuadro tarifario que no se aplica a los contratos especiales acordados entre los usuarios y la distribuidora (conf art. 27 del contrato de concesión). De esta manera, quien pretende otra calidad de servicio puede acordarlo con la distribuidora y pactar libremente el precio, lo que asegura que los restantes usuarios no estén subsidiando la mayor tarifa que requiere otro nivel de calidad superior. La estructura de responsabilidad patrimonial de todo el sector eléctrico está regulada con penalidades prefijadas.
 b) Existen claras normas reglamentarias limitativas de responsabilidad contenidas en el Subanexo 4 del contrato de concesión, toda vez que no se puede asegurar la absoluta ausencia de fallas. En cuanto a la interpretación del art. 24 del contrato de concesión y del numeral 5.2. (tercer párrafo) del Subanexo 4, considera que no es razonable sostener que el concesionario debe afrontar los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios, pues de lo contrario carecería de razón fijar el complejo sistema de determinación de penalidades e insiste en que tales previsiones se aplican a la responsabilidad "extracontractual".
 c) Las penalidades del contrato de concesión son verdaderas cláusulas penales en los términos del 652 del Código Civil y el hecho de que el numeral 5.1. disponga que aquéllas tienden a orientar las inversiones, obliga a realizar una interpretación íntegra valiosa y razonable de la todas las normas aplicables y a concluir que ellas son fijadas no sólo para disuadir el incumplimiento sino con fines resarcitorios, razón por la cual revierten a los usuarios. Las sanciones administrativas tienen otra finalidad, porque constituyen un reproche por la contravención a disposiciones legales o reglamentarias.
 d) Sobre el art. 31 de la ley 24.447 señala que a este tipo de multas se refería el art. 66, inc. d), de la ley 24.065 y el Subanexo VI del contrato de concesión, que regula las 'OTRAS OBLIGACIONES DE LA DISTRIBUIDORA', sin relación directa con la prestación del servicio al usuario (contrato de suministro) y que se refieren al cumplimiento de las directivas generales del servicio (normas técnicas y de seguridad por trabajos en la vía pública, etc.). Llamativamente, el contrato de concesión contemplaba que aquéllas debían destinarse a quien sufriese el daño o sobre costo por el accionar de la distribuidora, pero la ley 24.447 modificó dicha disposición y dispuso que los montos percibidos en concepto de multas ingresen al Tesoro Nacional.
 e) El ente invariablemente ha mantenido un criterio limitativo sobre la responsabilidad de las distribuidoras, sin que obste a ello el dictado de la resolución 292/99 -que reconoció una indemnización integral-, pues aquélla respondió a un hecho extraordinario.
 f) El fallo recurrido involucra la aplicación de un sistema que se torna de imposible implementación práctica o que resulta contrario al art. 42 de la Constitución Nacional, ya que provocaría la generación de créditos masivos de escasa significación económica. La tarifación de esos créditos en forma de cláusulas penales evita a los usuarios la acreditación de los daños, pues de otro modo serían multas teóricas cuyo costo de gestión seguramente las superaría. En efecto, si todos los usuarios las reclamaran no habría organización pública que pudiera sustanciarlas ni procesar individualmente los más de 4.000.000 de reclamos que se generarían cada semestre. Es por eso que el contrato fijó las penalidades anticipándose al nuevo texto de la disposición constitucional.
     - III -
  Los recursos extraordinarios son formalmente admisibles, pues en autos se encuentra en discusión el alcance que corresponde otorgar a las normas que conforman el Marco Regulatorio Eléctrico, al que V.E. ha calificado de carácter federal (Fallos: 323:2992, entre otros) y la decisión del a quo es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).
     - IV -
  Así planteada la cuestión, entiendo que, en primer término, corresponde examinar el agravio relativo a la supuesta incompetencia del ente regulador para resolver este tipo de controversias, pues de la conclusión a la que se arribe sobre ello dependerá el análisis de las siguientes quejas.
  En mi opinión, el art. 72, segundo párrafo, de la ley 24.065 le atribuye competencia al ENRE para entender en pretensiones como la que se debate en el sub lite, si bien condicionado a que el usuario las someta a su consideración. En efecto, en lo que aquí interesa, dicha disposición faculta al usuario a plantear ante el ente regulador "toda controversia" que se suscite -entre otros- con las distribuidoras "con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad". De este modo, aquél podrá optar entre someter la controversia a decisión del ENRE -en cuyo caso la resolución que éste adopte podrá ser recurrida en sede judicial mediante los procedimientos previstos en la propia ley 24.065 u ocurrir directamente al Poder Judicial mediante la interposición de una acción ordinaria, de acuerdo con los criterios expuestos por la Corte en el leading case "Fernández Arias" (Fallos: 247:646).
  Esta inteligencia, por otra parte, se ajusta a los parámetros incorporados en el art. 42 de la Carta Magna por el Constituyente reformador en 1994, sin que ello signifique el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a este ente regulador, ni conferirle el carácter de tribunal administrativo (conf. doctrina de Fallos: 321:776).
  Despejada esta cuestión, estimo que la sentencia recurrida se ajusta a derecho y, en consecuencia, que los agravios que se pretenden poner a consideración del Tribunal por medio de los recursos extraordinarios deducidos deben ser desestimados.
  Así lo considero, porque -contrariamente a lo sostenido por las recurrentes respecto de la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica- el Poder Ejecutivo Nacional carece de facultades para actuar como "colegislador" y, en tal carácter, "dispensar" a las empresas distribuidoras de la obligación de reparar en forma integral los perjuicios causados a los usuarios como consecuencia de la defectuosa prestación del servicio a su cargo.
  En cuanto al punto central de la controversia ventilada en el sub examine, comparto la apreciación de uno de los magistrados que conformó la posición mayoritaria de la Cámara, cuando afirma que no se discute el alcance de las obligaciones de las distribuidoras para con los usuarios, sino la magnitud de sus responsabilidades por los daños y perjuicios que puedan ocasionar como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
  Desde esta perspectiva, con independencia del carácter reglamentario o contractual de la relación entre usuarios y concesionarios, la responsabilidad de las distribuidoras por los perjuicios efectivamente ocasionados a los usuarios surge del art. 24 del contrato de concesión, cuando dispone que "la distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o a la prestación del servicio público", en consonancia con la previsión del num. 5.2, tercer párrafo, del Subanexo 4 del mismo contrato, en tanto señala que "...el pago de las penalidades no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios". Como consecuencia de ellos, los usuarios tienen la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios que no lleguen a ser reparados con las multas que se impongan a las distribuidoras -las que, según el mismo Marco Regulatorio, son bonificadas en las facturas individuales-.
  Al respecto, desde mi punto de vista, los usuarios están aprehendidos en la categoría de "terceros" a los que se refiere la cláusula contractual recién mencionada, aun cuando resulten beneficiarios -si bien con obligaciones- del contrato de concesión suscripto entre el Estado concedente y la distribuidora concesionaria. Empero, si alguna duda cabe, ella se resuelve en sentido adverso al concesionario, por aplicación de la doctrina del Tribunal que, desde antaño y por recepción de precedentes jurisprudenciales norteamericanos, señala que, en materia de interpretación de concesiones, nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa, necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (conf. doctrina de Fallos: 149:218 y 323:337, por mencionar uno reciente).
  En este mismo orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el régimen de penalidades tiene por finalidad medir la calidad del servicio, por lo que tales sanciones están destinadas a "orientar las inversiones de la distribuidora hacia el beneficio de los usuarios, en el sentido de mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad." (num. 5.1. del Subanexo 4 del contrato de concesión), aun cuando aquél deba determinarse en función del "perjuicio económico" que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y las multas deben ser acreditadas en su factura (conf. inc. b.1.4. de la reglamentación del art. 56 de la ley 24.065, aprobada por decreto n.º 1398/92).
  Por otra parte, cabe recordar que la protección de los intereses económicos de los usuarios tiene resguardo constitucional y, ante la ausencia de norma con rango de ley que limite la reparación de los daños causados por las distribuidoras a sus usuarios, no cabe restringir su alcance por vía reglamentaria o contractual, reduciéndola al costo estimado del producto no suministrado.
     - V -
  Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia de los recursos extraordinarios deducidos.
Buenos Aires, 11 de junio de 2002
Es Copia    Nicolás E. Becerra
 
 
Buenos Aires, 5 de abril de 2005.
 Vistos los autos: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96)".
 Considerando:
  1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar, por mayoría, al recurso directo (previsto en el art. 76 de la ley 24.065) interpuesto por Angel Estrada y Cía. S.A. y, en consecuencia, dejó sin efecto la resolución 229 de 1995 dictada por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (confr. fs. 403/418 del expediente administrativo agregado).
  En dicha resolución se había rechazado el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios planteado en sede administrativa contra Edesur S.A., con motivo de las interrupciones en el servicio de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas.
Al dejar sin efecto la resolución cuestionada, el tribunal de alzada dispuso que las actuaciones administrativas fueran devueltas al ente regulador para que éste, en ejercicio de la jurisdicción que le confiere el art. 72, segundo párrafo, de la ley 24.065, procediera a la determinación de la cuantía de la reparación reclamada por la demandante en concepto de alquiler de equipo electrógeno y sueldos abonados al personal.
  Contra tal pronunciamiento, el Ente Regulador de la Energía Eléctrica y la Secretaría de Energía y Puertos de la Nación (que había confirmado lo resuelto por el ente al resolver el recurso de alzada previamente deducido por la empresa usuaria) interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos en lo atinente a la interpretación de normas federales y denegados en cuanto a la arbitrariedad del fallo (fs. 205).
  2°) Que, como fundamento, el tribunal de alzada sostuvo que, no obstante haber intervenido en el caso en ejercicio de las facultades jurisdiccionales previstas en el art. 72 de la ley 24.065, el ente regulador tenía igualmente interés suficiente para ser tenido como parte en el pleito pues, al mismo tiempo, la ley citada le había encomendado la policía del servicio.
     Con relación al fondo de la cuestión añadió que, contrariamente a lo que se sostiene en la resolución administrativa impugnada, el art. 78 de la ley 24.065 (en cuanto dispone que los concesionarios serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de concesión) y el punto 5.2 del sub anexo 4 "Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones" del contrato de concesión (en cuanto prevé la aplicación de multas por incumplimiento), no limitaban la responsabilidad de Edesur S.A. al pago de dichas multas como "única y total reparación" debida al usuario. En tal sentido, destacó que el referido punto 5.2 del sub anexo 4 del contrato de concesión celebrado con Edesur S.A. establece expresamente que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios", y desechó lo argumentado por el ente regulador con relación a que tales daños y perjuicios serían, exclusivamente, los derivados de la responsabilidad extracontractual de la empresa prestadora del servicio.
  Por tales razones, estableció que el incumplimiento de la obligación  de suministrar fluido eléctrico en las condiciones previstas en el contrato determinaba la responsabilidad de Edesur S.A. no sólo por las multas (ya aplicadas, por resolución 79 de 1994 del ente citado; confr. fs. 476 del expediente administrativo agregado), sino por los daños y perjuicios ocasionados a los usuarios, excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
  Como fundamento concurrente, en la sentencia cuestionada también se indicó que la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa distribuidora no resultaba oponible a la empresa usuaria, toda vez que la ley 24.240, aplicable a los servicios públicos "domiciliados" (art. 25),  prohíbe imponer a los consumidores o usuarios las cláusulas limitativas de responsabilidad incorporadas en los contratos de adhesión. Asimismo, se expresó que el art. 31 de la ley 24.447, al disponer que el importe de las multas aplicadas por los entes reguladores en el cumplimiento de sus funciones de control serían consideradas como recursos presupuestarios, había modificado el destino inicialmente previsto para aquellas, con la consiguiente imposibilidad de que fueran percibidas por los usuarios del servicio.
  Por último, la cámara sostuvo que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tenía plena competencia para pronunciarse acerca de la procedencia y cuantía de los daños y perjuicios reclamados por la firma usuaria en la instancia administrativa. En este sentido, señaló que el art. 72 de la ley 24.065 atribuye al ente jurisdicción para entender en toda controversia derivada del suministro de energía eléctrica y, en su párrafo segundo establece que los usuarios, facultativamente, podrán someter sus reclamos a la jurisdicción del referido organismo (temperamento que había sido concretamente adoptado por Angel Estrada y Cía. S.A. en el caso). En virtud de ello, dispuso que las actuaciones fuesen devueltas al organismo de control, para que éste determinara la cuantía de los daños sufridos por la firma usuaria.
  3°) Que los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 140/160 vta. y 166/187 resultan formalmente admisibles, toda vez que en el caso se halla en tela de juicio la interpretación de los preceptos de la ley 24.065, de indudable carácter federal (Fallos: 316:2906; 322:1781 y 323:3949, entre otros), el decreto 1398 de 1992, y el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica aprobado por resolución de la Secretaría de Energía 168 de 1992; así como las cláusulas de la concesión del servicio público de electricidad otorgada por la autoridad nacional con base en aquella ley; y la decisión final del pleito ha sido adversa al sentido que los recurrentes le atribuyen a tales disposiciones (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).
  4°) Que los agravios expuestos en los aludidos recursos federales conducen a examinar dos cuestiones: a) la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa distribuidora que resultaría del art. 78 de la ley 24.065 y del punto 5 y subsiguientes del sub anexo 4 del contrato de concesión celebrado con Edesur S.A. O sea, determinar si la aplicación de las multas previstas en este último instrumento excluye la posibilidad de que el usuario reclame adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión por parte de la empresa distribuidora. Y b) la competencia del organismo de control (en caso de que se admitiera la responsabilidad por daños y perjuicios) para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solicitado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones que debe reunir el suministro de energía eléctrica.
  5°) Que, respecto de la primera cuestión, el art. 78 de la ley 24.065 establece que "las violaciones o incumplimientos de los contratos de concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión".
  En el punto 5.5.1. del sub anexo 4 del contrato se establece que "el Ente aplicará sanciones y multas a la distribuidora cuanto ésta entregue un producto con características distintas a las convenidas (nivel de tensión y perturbaciones). Las mismas se calcularán en base al perjuicio ocasionado al usuario, de acuerdo a lo descripto en el punto 2.2.1, y 2.2. del presente documento". Seguidamente, en el punto 5.5.2. prevé que "El Ente aplicará sanciones y multas a la Distribuidora cuando este preste un servicio con características técnicas distintas a las convenidas (frecuencia de las interrupciones y duración de las mismas)".
  Por su parte, el punto 5.2 del sub anexo referido (al que, como se ha dicho, remite el punto 5.5.1.) estipula: "Carácter de las sanciones: Las multas dispuestas, además de ajustarse al tipo y gravedad de la falta, tendrán en cuenta los antecedentes generales de LA DISTRIBUIDORA y, en particular, la reincidencia en faltas similares a las penalizadas, con especial énfasis cuando ellas afecten a la misma zona o grupo de usuarios.
  LA DISTRIBUIDORA deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales. Una vez comprobada la infracción, el ENTE dispondrá que LA DISTRIBUIDORA abone una multa al usuario, conforme a la gravedad de la falta, a los antecedentes de LA DISTRIBUIDORA y en particular a las reincidencias. Las multas individuales deberán guardar relación con el monto de la facturación promedio mensual del usuario.
  El pago de la penalidad no relevará a LA DISTRIBUIDORA de eventuales reclamos de daños y perjuicios...".
  6°) Que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad interpreta las mencionadas disposiciones legales y contractuales en el sentido de que ellas limitan la responsabilidad de la empresa distribuidora a las "penalidades previstas en los contratos de concesión", vale decir, a las multas previstas en el sub anexo aludido.
  Sostiene, sustancialmente, que dicha limitación se justifica por la misma razón técnica que se explican las limitaciones de responsabilidad consagradas en otros ámbitos, tales como la del transportador marítimo y aéreo, o en el derecho de seguros. Afirma que si además de las multas previstas en el contrato, la concesionaria debiera responder frente a cada uno de los usuarios por los perjuicios derivados de las posibles variaciones en el nivel de tensión o de las inevitables interrupciones en el suministro de energía eléctrica, se quebraría el equilibrio económico de las empresas prestadoras, y la previsión de tales costos redundaría, en definitiva, en un incremento sustancial de las tarifas. Potencialmente, cada interrupción en el suministro de energía eléctrica podría dar lugar a una infinidad de reclamos por los daños individualmente sufridos por los usuarios en su profesión, comercio o industria.
  Aduce que, por tal razón, las multas a que se refiere el punto 5 sub anexo 4 del contrato de concesión tienen el carácter de cláusulas penales, cuyo efecto propio es el de limitar el importe de los daños derivados del incumplimiento del contrato de concesión al monto fijado en ellas, de modo que el usuario no puede reclamar más que ese importe (art. 655 del Código Civil).
   Por tanto asevera que lo previsto en el punto 5.2, tercer párrafo, del sub anexo referido (en el sentido de que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios") tiene por único alcance excluir de la señalada limitación de responsabilidad a los supuestos en que, con motivo de la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica, la empresa distribuidora causara un daño a personas distintas de los usuarios del servicio; vale decir, comprende exclusivamente los supuestos de responsabilidad extracontractual.
  En sentido análogo agrega que el decreto 1398 de 1992, al reglamentar el art. 56 inc. b. 1.4. de la ley 24.065, dispone que "el régimen de penalidades se establecerá en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias. En consecuencia, la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, las que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada".
  Finalmente destaca que el art. 3, inc. e, del Reglamento de Suministro de la Energía, oportunamente aprobado por la Secretaría de Energía, dispone que "en caso de que se produzcan daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario, provocadas por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a la distribuidora, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones de norma, la distribuidora deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo fuerza mayor. La reparación del daño causado, mencionada en el párrafo precedente, no eximirá a la distribuidora de las sanciones regladas en el punto 5 del sub anexo 4, ‘Normas de Calidad del Servicio y Sanciones'". Alega que sólo en dicho supuesto (daños a las instalaciones o artefactos de propiedad del usuario) el usuario puede reclamar, además de las multas, el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos a las instalaciones o artefactos.
  Afirma que la determinación de qué es lo debido al usuario y de las consecuencias de la falta de cumplimiento de la prestación se hallan íntegramente reguladas por las normas legales, reglamentarias y las disposiciones contractuales referidas que, para los supuestos de interrupciones y variaciones en los niveles del suministro de corriente eléctrica, no prevén sino la aplicación de multas o bonificaciones excepto en el caso, ya aludido, de los daños causados a las instalaciones o artefactos del usuario. Señala que, mediante la resolución 79 de 1994, el Ente Regulador de la Energía Eléctrica  ya había aplicado a Edesur S.A. las multas previstas en el sub anexo 4 del contrato de concesión a raíz de las interrupciones y variaciones en los niveles de tensión que originaron el reclamo de la empresa  usuaria, (que totalizaron 122.613,12 pesos más 3.847.230 pesos, por incumplimiento de los niveles de calidad de producto técnico —punto 5.5.1 del sub anexo 4— y de los niveles de calidad de servicio técnico —punto 5.5.2 del sub anexo 4—, respectivamente, que acreditados a los usuarios de la zona, v. fs. 468 del expediente administrativo agregado). Por tanto, sostiene que es improcedente la indemnización de los daños y perjuicios adicionalmente ocasionados a la empresa usuaria (estimados en 163.770 pesos).
  7°) Que la inteligencia propuesta por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad no se ajusta a la letra ni al espíritu de la ley ni al contrato de concesión y sus disposiciones complementarias. Sobre el particular es menester destacar que el mencionado art. 78 de la ley 24.065 (al disponer que las violaciones o incumplimientos de los contratos...serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión) remite al texto del respectivo contrato.
  El texto del punto 5.2 del sub anexo 4 del contrato de concesión impide considerar a las multas previstas en dicho instrumento como límite de la responsabilidad de la empresa concesionaria por incumplimiento del contrato de concesión, y tampoco permite considerarlas como "cláusulas penales", es decir, determinaciones convencionales de los daños ocasionados a los usuarios.
  En efecto, después de establecer que la distribuidora que entregue un producto o preste un servicio con características "distintas a las convenidas" será pasible de las sanciones y multas previstas en el sub anexo referido (puntos 5.5.1 y 5.5.2), el citado punto 5.2 especifica que "la distribuidora deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales. Una vez comprobada la infracción, el Ente dispondrá que la distribuidora abone una multa al usuario, conforme a la gravedad de la falta...", para inmediatamente añadir que "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios".
  Los términos transcriptos indican con claridad que la penalidad de que se trata ha sido prevista para el caso de incumplimiento del contrato de concesión en cuanto a las diferencias en la calidad del suministro que fuera prefijada y, en consecuencia, lo expresado seguidamente respecto de la responsabilidad por eventuales "reclamos por daños y perjuicios" se refiere al mismo supuesto de hecho que, según el texto examinado, justifica la aplicación de penalidades; esto es, el caso de incumplimiento del suministro de energía eléctrica según los parámetros establecidos en el contrato de concesión y sus especificaciones complementarias.
  8°) Que, por lo mismo, tampoco resulta atendible lo argumentado en el sentido de que la frase "el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios" contenida en el tercer párrafo del sub anexo 4 se refiere, únicamente, a los supuestos de responsabilidad extracontractual de la empresa concesionaria (esto es, a los daños ocasionados a terceros no usuarios del servicio con motivo de la ejecución del contrato). Al margen de que, salvo texto expreso en contrario, no es presumible que las partes hayan dedicado las cláusulas del contrato a regular los efectos de relaciones jurídicas extrañas a las nacidas del acuerdo de voluntades, tales previsiones no resultarían oponibles a terceros (Fallos: 284:279); especialmente si se atiende al carácter de principio general del derecho que cabe reconocer al axioma alterum non laedere (Fallos: 182:5; 315:689 y 320:1999).
  9°) Que, por otra parte, no está de más recordar que los límites a la responsabilidad deben resultar de la letra expresa de la ley, y dichos límites son válidos siempre y cuando el criterio de distinción establecido por el Congreso para fundar la excepción al régimen general obedezca a fines propios de su competencia y la potestad legislativa haya sido ejercida de modo conducente al objetivo perseguido (confr. Fallos: 250:410; 268:415). En el caso examinado, la alegada limitación de la responsabilidad carece de base legal y, en tales condiciones, no tiene sentido especular acerca de cuál hubiera sido el justificativo válidamente elegido por el Congreso de la Nación para exceptuar a las empresas distribuidoras de energía eléctrica de las normas legales que, de manera uniforme, regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos respecto de la generalidad de las personas jurídicas.
  En otras palabras, en el caso se debate si la empresa concesionaria es responsable por los daños ocasionados por interrupciones y variaciones en los niveles de tensión o si, de conformidad con lo alegado en sede administrativa, el incumplimiento no le resulta imputable, porque obedeció a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. La cuestión se reduce a determinar si (teniendo especialmente en cuenta la naturaleza y modalidades propias con que, según las normas aplicables y el contrato respectivos, debió ser cumplido el suministro de energía) Edesur S.A. es responsable y, en ese caso, si adeuda al usuario los daños e intereses correlativos. El asunto planteado se resuelve con arreglo a los principios del derecho común, cuya vigencia no ha sido desplazada por ninguna otra norma contenida en el estatuto legal específico que regula la prestación del servicio de electricidad. Ya se ha expresado que el art. 78 de la ley 24.065 (en cuanto dispone que los incumplimientos de los contratos de distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de concesión) no sólo no excluye la vigencia de las normas generales que regulan la responsabilidad contractual sino que, además, remite al texto del contrato que deja a salvo los eventuales reclamos por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la provisión de energía en las condiciones debidas. El Reglamento de Suministro, aprobado por resolución de la Secretaría de Energía 168 de 1992, se limita a determinar una de las hipótesis de responsabilidad de la empresa distribuidora, esta es, el resarcimiento de los daños producidos a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario provocados por deficiencias de la calidad técnica del suministro imputables a dicha empresa.
  Pero sus previsiones no son taxativas, pues no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (confr.  Nader vs. Allegheny Airlines, 426 U.S. 290 y su cita —204 U.S. 437-).
  10) Que, de manera coincidente, el ente regulador argumenta que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá de las multas prefijadas en el contrato de concesión y sus anexos, significaría un sobre costo que, inevitablemente, redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado a los usuarios. Sobre el particular cabe advertir que las bases para la fijación de las tarifas se hallan establecidas por el art. 40 y subsiguientes de la ley 24.065. En cuanto interesa al caso, tales normas establecen que las tarifas de los servicios suministrados por los distribuidores serán justas y razonables, de manera que proveerán a quienes operen en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables, las amortizaciones, y una tasa de rentabilidad justa. Ninguna de tales disposiciones permite que las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que incurriesen las empresas concesionarias puedan ser tenidas en cuenta y cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de satisfacer la prestación debida a los usuarios.
  11) Que, respecto de la segunda cuestión planteada en el caso (confr. considerando 4°, b), relativa a determinar si el Ente Nacional Regulador de la Electricidad tiene facultades para resolver el reclamo de daños y perjuicios interpuesto por Angel Estrada y Cía. S.A. en los términos expuestos, la Secretaría de Energía se agravia de lo resuelto en la sentencia apelada por considerar que la competencia atribuida por la ley 24.065 al ente regulador se limita exclusivamente a la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual, y a la imposición de las sanciones establecidas en el contrato respectivo. Sostiene que la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios reclamados por el usuario constituye materia ajena a la jurisdicción del ente y, al estar regida por el derecho privado, compete a los jueces ordinarios (fs. 149/150 vta.).
  12) Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de dirimir todas las controversias de contenido patrimonial que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energía eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos: 247:646 y, la más próxima de Fallos: 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch: "¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administración Pública?". Víctor Zavalía Editor, 1951; págs. 55 a 64, y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
  13) Que conviene recordar que la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de E.E.U.U.) se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia (confr. doctrina de los casos Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil., 204 U.S. 426; Far East Conference v. United States, 342 U.S. 570; Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc., 412 U.S. 645).
  Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos entendió que el principio de la jurisdicción primaria no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las agencias. Así, en el caso Nader v. Allegheny Airlines, Inc. (426 U.S. 290, 306), dicha Corte estableció que no correspondía someter a la jurisdicción primaria de la Civil Aeronautics Board (CAB) la determinación de si una línea aérea había incurrido en un engaño fraudulento al no informar que podía "sobrevender" sus vuelos e impedir el embarque de pasajeros con reservas confirmadas. En este sentido, la Corte argumentó que no justificaba someter este tema a la jurisdicción primaria de la CAB, desde que para resolver el caso no se necesitaba contar con la experiencia y especialización de dicha agencia. Agregó que "la aplicación de los estándares que rigen una demanda por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los tribunales ordinarios" y que "el criterio técnico de un cuerpo experto no parece ser útil para la aplicación de estos estándares a los hechos del caso".
  Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó. Entre ellas están, por ejemplo, las decisiones relativas a la razonabilidad de las tarifas (confr. casos "Texas & Pacific Railway" y "Far East Conference", citados precedentemente y United States v. Western Pacific Railroad, 352 U.S. 59).
  Según estos principios, en el caso de autos estarían sujetas a la jurisdicción primaria de los organismos administrativos las controversias que se susciten entre los sujetos mencionados en la primera parte del art. 72 de la ley 24.065, en la medida en que las relaciones entre ellos afectan el correcto funcionamiento del servicio. Lo mismo cabe decir de los supuestos enunciados en el Reglamento de Suministros aprobado por la resolución 168/1992 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias cuando, facultativamente, los usuarios optasen por la jurisdicción del ente regulador en los términos del segundo párrafo del art. 72 ya citado. Es que la denominada "jurisdicción primaria" de las agencias administrativas comprende los conflictos que originalmente corresponden a la competencia de los jueces ordinarios, pero que en virtud de la existencia de un régimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo (confr. "United States v. Western Pacific Railroad", citado precedentemente), con la salvaguarda de que la palabra final sobre la validez de las órdenes o regulaciones dictadas por aquél siempre compete a los jueces ordinarios.
  14) Que es relevante añadir que no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas.
      En consecuencia, dada la sustancial analogía existente entre las facultades atribuidas por el art. 72 de la ley 24.065 al Ente Regulador de la Energía Eléctrica (para resolver "todas la controversias" que se susciten con motivo del suministro de energía eléctrica) y las otorgadas por el art. 66 de la ley 24.076 al Ente  Nacional Regulador del Gas (para dirimir "todas las controversias" que se susciten con motivo de la captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización del gas), es pertinente extender al caso la doctrina de Fallos: 321:776. De conformidad con ella, la decisión del conflicto relativo a la venta y adquisición de las instalaciones de distribución de gas, por importar una determinación sobre el derecho de dominio sobre éstas, se halla excluida de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador del Gas (confr. considerando 7°). De la misma manera, la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065.
  15) Que, de manera general, la expresión "toda controversia" contenida en el artículo citado debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al ente regulador por el art. 72 de la ley 24.065. Ello es así porque tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión, al margen de que una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador sobre el punto carecería de autoridad de cosa juzgada y no sería susceptible de cumplimiento forzoso conforme las reglas relativas a la ejecución de sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas cualidades a las decisiones del organismo. En suma, que su intervención resultaría estéril, pues no podría satisfacer el reclamo de daños y perjuicios por medio de una decisión que, conforme a la ley, tuviera un alcance equivalente al de una sentencia condenatoria.
  16) Que a lo expuesto cabe agregar que la controversia planteada en el caso se reduce a determinar si la empresa distribuidora es responsable o si, por el contrario,  el incumplimiento de la obligación de suministrar corriente eléctrica no le resulta imputable. Claro está que ello supone establecer la existencia de las interrupciones y variaciones de niveles de tensión, así como las condiciones que, según el contrato de concesión y las reglamentaciones dictadas por el ente, debía reunir el suministro en cuestión, esto es, definir el contenido concreto de la prestación y el estándar de diligencia exigible a la empresa distribuidora en la prestación del servicio (confr. el criterio seguido en Fallos: 258:322). Tales extremos, aunque involucren aspectos técnicos, son insuficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento. Sobre el particular cabe destacar que, en las actuaciones administrativas, Edesur S.A. alegó la existencia de caso fortuito y fuerza mayor, derivados del anegamiento de una parte de la zona de emplazamiento del conductor subterráneo de energía como consecuencia de una inundación (fs. 302 a 309 del expediente administrativo agregado) y negó la existencia del perjuicio invocado por el usuario; de modo que el conflicto debe resolverse por aplicación de los principios contenidos en la legislación común, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del contrato de concesión y las reglamentaciones administrativas que especifican el contenido y las modalidades de la prestación debida al usuario.
   Al respecto cabe advertir que el art. 2 de la ley 15.336 establecía que la electricidad es una cosa susceptible de comercio por los medios y formas que autorizan las leyes comunes en cuanto no se opongan a la presente. Por otra parte, los arts. 6°, 9° y 88 de la ley 24.065 hacen inequívoca referencia a los "contratos de suministro" celebrados con los usuarios (confr., además, Fallos: 315:1883). En tales condiciones, es decir, frente al texto positivo de las normas citadas, carece de relevancia adentrarse en la discusión teórica relativa a si la relación entre el usuario y el concesionario es o no de carácter contractual (confr. Gastón Jèze: "Principios Generales del Derecho Administrativo", T. IV, Editorial Depalma. Buenos Aires, 1950. T° IV, págs. 379 a 390, esp. nota 376).
   Toda vez que la materia del reclamo está constituida por los daños individualmente experimentados en el patrimonio del usuario como consecuencia del suministro insuficiente de energía eléctrica, resulta claro que la disputa no puede resolverse por aplicación del régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio público de electricidad, para cuya administración fue especialmente creado el ente respectivo. Por ello (sin perjuicio del indudable valor probatorio que revisten las actuaciones administrativas tramitadas ante el ente regulador) tiene razón la Secretaría de Energía en cuanto a que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad carece de competencia para dirimir el conflicto planteado en autos con arreglo a los principios contenidos en la legislación común (confr. Nader v. Allegheny Airlines, 426 U.S.290). No toda disputa imaginable debe ser sometida a la agencia de la administración porque, de modo periférico, ésta tenga algo que ver con alguna de las partes.
 Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se resuelve: No hacer lugar a la presentación de fs. 219/255 por no darse ninguno de los supuestos previstos en los arts. 90, inc. 1°; y 91 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; declarar admisibles los recursos extraordinarios, confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad de la empresa distribuidora —con el alcance expresado en los considerandos pertinentes—, y revocarla en tanto confiere competencia al Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Imponer a éste las costas generadas por su recurso y distribuir por su orden las provocadas por el recurso del Estado Nacional (Secretaría de Energía). Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto)-  CARLOS S. FAYT (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
ES COPIA
 
 
VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
 Considerando:
  1°) Que Angel Estrada S.A. solicitó al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) que, con sustento en lo dispuesto en la cláusula 5.2, segundo párrafo, del sub anexo 4 del contrato de concesión de la Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR), aprobado por la resolución 170/92 de la Secretaría de Energía Eléctrica (normas de calidad del servicio público y sanciones), aquélla le resarciera los perjuicios sufridos en concepto de alquiler de equipo electrógeno y sueldos abonados al personal como consecuencia de la baja tensión y los cortes reiterados de suministro de energía eléctrica ocurridos entre el 23 de noviembre de 1993 y el 7 de enero de 1994 en una planta industrial que posee en la Provincia de Buenos Aires.

  2°) Que el organismo regulador dictó la resolución 229/95 en la que expresó —en lo que aquí interesa— que para el caso de interrupciones del suministro de energía eléctrica, la distribuidora debía pagar las multas previstas en el contrato de concesión como única y total reparación; en cambio, por las alteraciones en los niveles de tensión, la responsabilidad comprendía el pago a los usuarios de las multas y la reparación de los daños provocados como consecuencia directa e inmediata de dichas alteraciones.
  Destacó que la sanción por incumplimiento respecto de la calidad del servicio entre el 1° de septiembre de 1993 y el 28 de septiembre de 1994 había sido aplicada a EDESUR mediante la resolución ENRE 79/94, que estableció una multa cuyo importe debía ser acreditado sobre la facturación de los usuarios. En consecuencia, rechazó el reclamo de la empresa
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Alem

Alem

Buenos Aires, 15 de diciembre de 1893.
Vistos:

En el recurso interpuesto por el senador al congreso nacional doctor Leandro N. Alem, del auto de foja veinte y nueve en que el Juez de Sección de Santa Fé se declara incompetente para decretar su libertad, con motivo de la detención que sufre, después del auto de excarcelación de foja once; detención que, según se establece, ha sido ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de las facultades del estado de sitio, es menester tomar en cuenta las dos distintas causales en que el recurrente funda sus agravios.
La primera de ellas consiste en la afirmación de que el auto del Juez a quo que ordenó su excarcelación bajo fianza, no ha sido cumplido por el funcionario ejecutivo encargado de su custodia; y la segunda, en que ha sido nuevamente detenido en arresto, por órden del poder administrativo, violándose en su persona las inmunidades constitucionales que le amparan como miembro del senado nacional.
En cuanto a la primera de dichas causales, de autos resulta que el mandato del Juez de Sección fue acatado y cumplido por los funcionarios a quienes les fué notificado, sin que en momento alguno se haya puesto en cuestión su eficacia.
Las excarcelaciones bajo de fianza decretadas por los jueces en un proceso dado, refiriéndose sólo a la materia judicial pueden afectar las facultades políticas que durante el estado de sitio corresponden al Poder Ejecutivo.
Así lo ha entendido y resuelto con oportunidad y justicia el Juez de Sección, y esta Corte entiende que está suficientemente fundado el fallo apelado, en lo que se refiere a la primera de las causales que motivan el recurso.

En cuanto a la segunda causal, para poder resolver con acierto el punto en debate, es necesario estudiar otras cuestiones que le son anexas, y de cuya solución depende el fallo que corresponde dictarse en la presente.
Desde luego es indispensable precisar los objetos del estado de sitio y el alcance de las facultades que durante él puede ejercer el Presidente de la República, para detenerse después a estudiar el carácter de las inmunidades de los Senadores y Diputados, y los objetos que la Constitución ha tenido en vista al acordarlas.
El artículo 23 de nuestra ley fundamental es el único que puede servir para determinar sus propósitos al establecer el estado de sitio.
El estado de sitio que ese artículo autoriza es un arma de defensa extraordinaria que la Constitución ha puesto en manos de los póderes políticos de la nación, para que, en épocas también extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella crea.
Cuando la Constitución Argentina ha considerado necesario suspender las garantías constitucionales que acuerdan algunas de sus cláusulas, por tiempo y en parajes determinados, lo ha hecho en términos tan expresos, que difícilmente podría recurrirse, por necesidad a la interpretación para tener pleno conocimiento de sus propósitos, Perfectamente definidos y limitados.
Solo "en caso de conmoción interior ó de ataque exterior, que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia ó territorio donde exista la perturbación del órden". (Constitución Nacional, art.23).
Sin esfuerzo se deduce lógicamente de este texto constitucional que el objeto primordial del estado de sitio, es la defensa de la Constitución y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propósitos, y como medio eficaz de alcanzados, el artículo 23 agrega que, "allí", donde el estado de sitio sea declarado, "quedarán suspendidas las garantías constitucionales ".
Si de un lado los objetos del estado de sitio son la defensa de la Constitución y de las autoridades, y del otro, durante ese tiempo, quedan suspendidas las garantías constitucionales, corresponde averiguar qué carácter tienen dentro de nuestra ley orgánica las inmunidades de los miembros del Congreso, y si aquellas pueden quedar comprendidas entre las garantías constitucionales que el estado de sitio suspende.
En nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria. Al constituir el gobierno de la Nación, ese pueblo dividió los poderes de esa soberanía en los tres grandes departamentos en los cuales depositó el ejercicio de todas sus facultades soberanas, en cuanto se refiriesen a dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el orden nacional.
Y con el objeto de asegurar la estabilidad de ese mismo gobierno que el pueblo creaba, éste estableció, en la misma constitución, ciertos artículos que limitaron sus propias atribuciones soberanas, negándose a si mismo el derecho de deliberar ó de gobernar por otros medios que los de sus legítimos representantes y declarando suspensas sus propias garantías constitucionales allí donde una conmoción interior ó un ataque exterior, que pusiese en peligro el ejercicio de la Constitución ó de las autoridades que ella crea, haga necesario declarar el estado de sitio.
De esta serie de prescripciones constitucionales resulta que las facultades del estado de sitio, en cuanto se refiere a las autoridades creadas por la Constitución, deben ejercitarse dentro de ella misma. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defenderla, Y lejos de suprimir las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores ó de los ataques exteriores.
Toda medida que, directa ó indirectamente, afecte la existencia de esos poderes públicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sería contraria a la esencia misma de aquella institución, y violaría los propósitos con que la ha crearlo el artículo 28 de la Constitución.
Ahora bien: la supresión de las garantías constitucionales, que trae como consecuencia inmediata la declaración del estado de sitio, en cuanto se refiere a las personas, autoriza al Presidente de la República "a arrestarlos ó trasladarlos de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefirieran salir del territorio Argentino ".
Puede adoptarse cualquiera de estas medidas, tratándose de un miembro del Congreso Nacional?.
El artículo 61 de la Constitución establece que "ningún Senador ó Diputado, desde el día de su elección hasta el de su ceso, pueda ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante ó aflictiva.
Esta prescripción determina la regla ineludible: los miembros del Congreso no pueden ser arrestados; y, al lado de la regla, coloca la única excepción: el caso da ser sorprendido in fraganti en la comisión de algún delito.
Sean cuales fueren los actos que se atribuyan al Senador Alem para motivar su arresto, en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, ellos no podrían incluirse en la excepción que este artículo consigna.
Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado. es menester que se le sorprenda in fraganti en la comisión de un delito; y actos como éste no caen, en caso alguno, bajo, la acción política del Presidente de la República que, durante el estado de sitio "no puede condenar por sí ni aplicar penas", sinó bajo la acción de los tribunales, que son los depositarios del poder judicial de la Nación, y, por tanto, los únicos competentes para entender en caso de delito.
Y es tal el celo que la Constitución ha tenido por guardar esta inmunidad dada a los miembros del Poder Legislativo contra los arrestos posibles de sus personas, que, aún en estos casos de excepción, cuando el Poder Judicial interviene, éste está obligado a dar cuenta a la Cámara respectiva, con la información sumaria del hecho, la que, en los casos de querella por escrito, necesita el concurso de dos terceras partes de los votos de sus miembros para ponerlo a disposición del Juez competente para su juzgamiento (Constitución Nacional, arts. 61 y 62).
Se ve, pues, que aun tratándose de los actos de indiscutible jurisdicción de los tribunales ordinarios, cuando ellos ordenan el enjuiciamiento de un Senador ó Diputado, la Cámara respectiva tiene acción decisiva sobre la persona de sus miembros, con prescindencia completa de las resoluciones de los demás poderes de la Nación.
Siendo esto así, ¿Cómo puede concebirse que la misma Constitución haya autorizado el arresto de los Senadores ó Diputados, sin la base de la comisión de un delito, solo como consecuencia emergente del estado de sitio, y sin que pueda tomar intervención alguna la Cámara a que pertenezcan esos miembros del Congreso ó el Poder Judicial, encargado de amparar todos los derechos?.
Para que las facultades políticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia libertad por el Presidente de la República, sobre las personas y las cosas, es que la Constitución ha declarado suspensas las garantías constitucionales durante el estado de sitio; pero esta suspensión de garantías es solo en cuanto afecta a las personas y a las cosas, y no a las autoridades creadas por la Constitución.
Si esta amplitud se diese a las facultades que el estado de sitio confiere, resultaría saltante la incongruencia en que habría incurrido nuestra Constitución autorizando por el artículo 23 el estado de sitio para garantir la existencia de las autoridades creadas por ella, y autorizando por el mismo artículo al Presidente para destruir los poderes legislativo y judicial, por medio del arresto ó la traslación de sus miembros, durante el estado de sitio.
Reconocida en el Poder Ejecutivo la facultad de arrestar a un Senador ó Diputado, queda sentado el principio, y reconocido, en consecuencia, el derecho del Presidente para arrestar a todos los miembros del Congreso, en los casos de conmoción interior ó de ataque extranjero.
Ejercida discrecional mente y sin control esa facultad que el artículo veinte y tres de la Constitución confiere al Presidente, ella puede venir a modificar substancialmente las condiciones de las cámaras del Congreso: ejerciéndose esa facultad sobre sus miembros y alternándose el resultado de las decisiones, parlamentarias, por la calculada modificación
de las mayorías, ó impidiendo en absoluto el funcionamiento del Poder Legislativo, o arrestándose ó trasladándose por la sola voluntad del Presidente, los senadores ó diputados en el número necesario para producir esos resultados.
En un fallo de esta Suprema Corte se ha establecido precisamente, tratándose de los privilegios parlamentarios, que "el sistema de gobierno que nos rige, no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado en acción, probado por largos años de experiencia, y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con razón, que una de las grandes ventajas de esa adopción, ha sido encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y completan las reglas fundamentales, y que podemos y debemos utilizar en todo aquello que no hayamos podido alterar por disposiciones peculiares ".(Serie segunda, tomo X, página 236).
En el caso sub-judice, si bien las disposiciones de la constitución Argentina alteran las disposiciones análogas de la constitución norte-americana, lo hacen por una peculiaridad que tiene aquella, y que sirve para ensanchar el alcance de la inmunidad contra el arresto de que gozan los miembros de nuestro congreso nacional.
El artículo primero, sección primera, párrafo primero de la Constitución de los Estados Unidos, consagra este privilegio en los términos siguientes: "Gozarán (los Diputados y Senadores) en todos los casos, excepto en los de traición, felonía y perturbación de la paz (breach of the peace) del privilegio de no ser arrestados, mientras asistan a sus respectivas cámaras y al ir y al volver a las mismas”.
Las diferencias que entre este artículo y el de la constitución Argentina existen, son dos: la primera, que mientras que en los Estados Unidos puede ser arrestado, por orden judicial, en cualquier momento un miembro del Congreso que haya cometido delito, por la Constitución Argentina el arresto sólo puede tener lugar cuando el senador ó diputado ,es sorprendido infraganti, es decir, en el acto mismo de la comisión del delito. La segunda diferencia, es que en los Estados Unidos la inmunidad dura sólo el tiempo de las sesiones de las cámaras y el necesario para ir y volver al Congreso, mientras que en la República Argentina esa inmunidad dura para los diputados y senadores desde el día de su elección hasta el de su cese.
Fueron indudablemente razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política los que aconsejaron estas enmiendas hechas al modelo que se tenía presente por los constituyentes argentinos. Se buscaba, sin duda alguna, dar a los miembros del Congreso Nacional aún mayores garantías para el desempeño de sus funciones que aquellas de que gozaban los legisladores de la Nación Americana, asegurando su independencia individual y la integridad de los poderes.
Esto no obstante, la jurisprudencia de aquella Nación sirve sólo para justificar la inteligencia que en este fallo se da a las cláusulas recordadas de la Constitución Nacional.
En la doctrina norte-americana "para que sea legal y constitucional el arresto de un miembro del Congreso, es indispensable que exista un delito por él cometido"; y, en estos casos, el arresto no es un acto político, emergente del estado de sitio, sino un acto ordinario y de jurisdicción del Poder Judicial.
Del hecho de que las inmunidades acordadas a los senadores y diputados les amparen contra el arresto político que autoriza el estado de sitio, no puede desprenderse su impunidad para conspirar contra la paz de la República.
Los miembros del Congreso, como todos los habitantes de la Nación, están sujetos a las leyes penales; y si conspirasen, ó produjesen actos de sedición ó rebelión, su arresto procedería, no en virtud de las facultades del estado de sitio, sino en virtud de las facultades que tiene el poder judicial para aprehender a los presuntos delincuentes sometidos a su jurisdicción, ó para reclamarlos a sus cámaras respectivas.
Por otra parte, aun en los casos en que no exista propiamente delito, cada Cámara es el juez de sus miembros, y este es el creado contra la participación posible de los Senadores ó Diputados, en asuntos que pueden afectar al orden público. El estado de sitio no puede llegar hasta el seno del parlamento, para levantar de su asiento a uno de sus miembros, porque la existencia del cuerpo y su funcionamiento regular depende precisamente de esa existencia; pero cada Cámara tiene acción sobre todos y cada uno de sus miembros.
La razón substancial de estas prerrogativas de las Cámaras sobre sus miembros, es porque son sus privilegios los que se consideran violados; porque aunque la inmunidad de arresto de los miembros del Congreso es personal, ella tiene por objeto "habilitarles para desempeñar sus deberes como tales, y son esenciales a este fin ", y es por esta razón que, "cuando un miembro del Congreso está ilegalmente arrestado ó detenido, es deber de la asamblea adoptar medidas inmediatas y efectivas para obtener su libertad", porque "los privilegios de sus miembros son parte de la ley de la tierra", puesto "que el gran objeto de la institución de esos privilegios es asegurarles su asistencia a las asambleas legislativas". (Cushing, Ley parlamentaria americana, páginas 224 a 238).
La Constitución no ha buscado garantir a los miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no solo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución.
De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado, por excepción, por el artículo 61 de la Constitución, los miembros del Congreso nacional no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanzan hasta ellos, sobre quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos la propia Cámara a que pertenecen.
En cuanto a la nota de 26 de Septiembre de 1893, que el Juez a quo invoca en el duo décimo considerando del fallo apelado, que se dice dirigida por el honorable Senado al Poder Ejecutivo, confiriéndole autorización para arrestar al Senador Alem, desde luego se extraña que no figure en autos el documento en que se apoya aquel funcionario, si es que alguna vez ha sido producido en ellos, y que resulta se hallaba en poder del Procurador Fiscal, según la conferencia telegráfica celebrada con la Secretaría de esta Corte.
Pero aún admitiendo en los autos el documento que se ha recibido en esta Corte por la vía telegráfica, y que aparece ser el que tuvo presente el Juez a quo al negar su competencia para decretar la libertad del Senador Alem, fundándose en que el Senado Nacional había autorizado su arresto, ese documento, no expresa semejante autorización.
En su texto solo dice que: "El Senado de la Nación, en presencia del mensaje de V. E., fecha de hoy, ha resuelto manifestarle que, en el caso ocurrente; puede hacer uso de sus facultades constitucionales con relación al senador electo doctor Leandro N. Alem, cuyos términos no implican una autorización especial para arrestar al senador Alem, durante y por las facultades del estado de sitio, máxime cuando el Senado solo se pronunciaba a propósito del caso ocurrente en la fecha del mensaje, y se pronunciaba dejando al Poder Ejecutivo que usara de sus facultades constitucionales.
Es ese precisamente el punto estudiado en este fallo, y resultando de él que, entre las facultades constitucionales del Presidente de la República durante el estado de sitio, no entra la de arrestar, a los miembros del Congreso, basta esta sola consideración para negar a la nota de la referencia la importancia decisiva que le atribuye el Juez a quo en su fallo.
Por estos fundamentos, se revoca la sentencia apelada corriente a foja 29, y se declara que las inmunidades constitucionales del senador electo doctor Leandro N. Alem, no están limitadas por el estado de sitio, y que debe ser puesto en libertad; a cuyo efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia.
Benjamín Paz.- Luis V. Varela.- Abel Bazan.- Octavio Bunge.- Juan E. Torrent.-


FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 15 de diciembre de 1893.

Vistos:
En cuanto a la apelación deducida por el Procurador Fiscal, del auto de foja 11, que concede excarcelación bajo de fianza a los procesados por rebelión doctores Leandro N. Alem y Mariano N. Candioti.
y considerando:
1º.- Que en los fallos de esta Suprema Corte que "se invocan por los procesados, y en los que con ellos forman la jurisprudencia sobre esta materia, se ha declarado, con reiteración, que todos aquellos actos delictuosos que aisladamente podrían dar lugar a una acción penal, cuando se cometen durante la rebelión y, tienen por objeto producirla ó continuarla, deben tomarse como elementos de ella, y que la ley castiga con la pena máxima de diez años de extrañamiento y seis mil pesos fuertes de multa.
2º.- Que los delitos de sustracción y ocultación de armas, voladura de puentes, destrucción de vías férreas, apoderamiento de ferrocarriles y oficinas nacionales, que el Ministerio Fiscal atribuye en estos autos a los procesados, también les fueron atribuidos, en conjunto y en detalle, a los procesados por idéntico delito en la provincia de Tucumán; desestimando
esta Corte la pertinencia de las conclusiones fiscales al respecto, al decretar en ese caso la excarcelación bajo de fianza y reconociendo que esos delitos no formaban sinó elementos del delito mismo de rebelión, el que, produciendo un estado de guerra, forman los elementos lícitos del ataque y la defensa, según el derecho de las naciones.
3º.- Que ninguno de los actos a que la acusación fiscal se refiere, son ajenos al delito político de rebelión, y, por tanto no pueden tomarse aisladamente para producir acciones diversas que pudieran tener otras penas, que las establecidas para dicho delito; lo que no sucedía en el caso que se registra en la serie 2º, 12, página 121, en que la Suprema Corte negó al procesado la excarcelación bajo de fianza, por tratarse entonces de delitos comunes, que consistían en "haber cometido ó autorizado dicha rebelión y las precedentes
de 1870 y 1873, gran número de homicidios, siendo las víctimas unas veces fusiladas, otras ejecutadas a cuchillo; por haber hecho azotar un condenado en las cárceles del país, mientras que la otra exige su extrañamiento de la República, lo que importa establecer que los delitos conexos en estos casos son meras circunstancias agravantes del delito principal.
Por estos fundamentos y los de la sentencia apelada de foja once, oído el señor Procurador General, se confirma ella y devuélvanse.
Benjamín Paz. - Luis v, Varela.- Abel Bazan.- Octavio Bunge (en disidencia). - Juan E. Torrente.-
En disidencia: Por los fundamentos aducidos en la causa seguida sobre rebelión, contra los miembros de la Junta revolucionaria de Tucumán.
Octavio Bunge


VISTA DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL

Buenos Aires, 7 de diciembre 1893.
Suprema Corte:
Los doctores Alem y Candioti expresan a foja 1 que nunca pensaron rehuir responsabilidades de sus actos confesados, y habían esperado serenos y dispuestos a todo, la solución definitiva del proceso, sin promover expontáneamente gestión de ninguna especie.
Pero, he ahí, agregan, que la Suprema Corte de Justicia acaba de declarar, con motivo de los encausados de Tucumán, que la libertad bajo fianza procede aun durante la tramitación del proceso, y en tal situación pensando que su proceder no sería bien visto y aun podría ser criticado, si manteniéndose prisioneros, dejaran de prestar a su partido el concurso a que tiene derecho en estos momentos, solicitan su libertad inmediata en aquellas condiciones y en aquella forma.
Cuando sólo resultaran hechos de rebelión y seducción de tropas con el propósito de realizarla, la analogía de causas obligaría a soluciones análogas.
Pero las sentencias invocadas, que interpretando los artículos 15 y 27 de la ley sobre crímenes contra la Nación, declararon en las causas contra los revolucionarios en Tucumán y a bordo de la torpedera " Murature ", aplicable pena de extrañamiento, y ésta no comprendida entre las corporales; no podrían extenderse al caso sub-judice, en el que otros hechos delictuosos previstos y pasibles de pena corporal, han sido incluidos especialmente como otros tantos capítulos de la acusación fiscal.
Esa acusación sustentada por el Procurador Fiscal de la Sección Federal en Santa Fé, responsabiliza a los procesados no solo por la seducción de tropas, batallas cruentas libradas contra las fuerzas nacionales y sublevación y combate naval del acorazado los "Andes", sinó también:
1º.- De la sustracción y ocultación de las armas de ese buque, que no han podido ser aún habidas ó restituidas al Parque Nacional.
2° De las explosiones de puente por medio de la dinamita; de la destrucción de vías férreas y del apoderamiento de ferrocarriles nacionales.
3° Del asalto y apoderamiento violento de las oficinas nacionales de correos y telégrafos, y sustracción de correspondencia.
Puedo prescindir de la rebelión y seducción de tropas; de las batallas libradas contra la autoridad constitucional de la Nación. Esos hechos y sus consecuencias luctuosas aún pueden comprenderse en el delito principal y, como lo expresa el Juez Federal en el 7° considerando de su sentencia, ampararse bajo la éjida de la jurisdicción invocada.
Pero aún queda examinar, todavía, la penalidad aplicable a los hechos fundamentales de la acusación y si resulta que algunos de ellos, uno solo, tuviese atribuida pena mayor de dos años de prisión, la excarcelación no procedería, según el texto mismo del artículo 376 del Código de Procedimientos.
Ese artículo prescribe que la excarcelación procede, cuando el hecho que motiva la prisión tenga solo pena pecuniaria ó corporal, cuyo máximun no exceda a dos años de prisión. Si el máximun de pena aplicable excede de dos años, la excarcelación no procede entónces.
Este artículo establece claramente, como base de aplicación, el máximun, no el mínimun de la pena imponible.
Resulta, pues, que aun cuando la penalidad recorra una vasta escala, cuyo mínimun puede ser uno y cuyo máximun tres ó más años, es este máximun que ha de tomarse en cuenta, para la declaración de procedencia de la excarcelación. Y esto es lógico y legal. Porque no pudiendo en el estado de sumario, apreciarse ni declararse motivos ó circunstancias atenuantes, debe estarse a lo que establezca el Código en toda su amplitud.
Ahora bien, el artículo 214 del Código Penal impone pena de Penitenciaría al que cause estragos por medio de explosión de minas, bombas, etc., u otro medio de destrucción análogo ó tan paderoso como los expresados.
El artículo 215 pena de uno á tres de prisión, al que rompa caminos de fierro, impida el tránsito de vagones y locomotoras, los haga salir de los rieles ó emplee otro medio con este fin, y el artículo 40 de la ley sobre crímenes contra la Nación, de 14 de Septiembre de 1863, aplica a los que con violencia despojen a un conductor de correspondencia, pena pecuniaria ó de trabajos forzados por dos a cuatro años, ó una y otra conjuntamente.
La designación y aplicación de estas penas, no es arbitraria, depende de los grados de culpabilidad que caracterizan el hecho constatado; antes que el Juez pueda apreciar los grados de culpabilidad resultantes del proceso no puede suponer aplicable ni el máximun ni el mínimun de la pena.
Basta que esta pueda ser de más de dos años de prisión en el caso, para que la excarcalación no sea procedente.
Aplicando las prescripciones penales citadas, a los hechos referidos y fundamentales de la acción Fiscal, y aun prescindiendo de la gravedad emergente de la magnitud de los daños causados al Gobierno Nacional, de su producción repetida en puentes, caminos, naves y armamentos nacionales y de su conección con los hechos de rebelión y soborno, siempre resultaría "que el hecho que motiva la prisión" puede ser pasible de una pena superior a dos años de prisión, y por ello excluido del beneficio del artículo 376 del Código de Procedimientos en lo criminal.
Adhiriendo por ello a la apelación lnstaurada por el Procurador Fiscal de Santa Fé, pido a V. S. la revocación del auto apelado corriente a foja 11.
En cuanto al recurso instaurado por el doctor Alem contra el auto del Juez Federal que a foja 34 vuelta declara su incompetencia para reveer la nueva orden de prisión dictada por el P. E. de la Nación en uso de las facultades del estado de sitio, nada debo agregar a los sólidos fundamentos en que la resolución judicial se apoya. Invocándolos sólo para evitar repeticiones estériles, pido a V. E. la confirmación por sus fundamentos del auto apelado corriente de foja 29 a 34.
Sabiniano Kier.

PETICION
Rosario de Santa Fe, Noviembre 17 de 1893.
Señor Juez Federal
El Senador Nacional doctor Leandro N. Alem y el doctor Mariano N. Candioti en la forma conveniente exponemos:
Nuestras declaraciones han demostrado a V. S. y a todo el mundo, que nunca hemos pensado en rehuir la responsabilidad de nuestros actos y hemos esperado serenos y dispuestos a todo, como nos mantendremos, la solución definitiva del proceso sin promover expontáneamente gestión de ninguna especie. Pero he ahí que la Suprema Corte de Justicia acaba de declarar, con motivo de los encausados en Tucumán, que nuestra libertad procede, es decir, la de todos los que en nuestro caso se encuentran aún durante la tramitación del proceso siempre que se comprometan por medio de una fianza, a estar a las resultas del juicio. En este caso y así colocadas las cosas, hemos pensado que no sería bien visto, y aún podría ser con razón criticado nuestro proceder, si nos mantuviéramos prisioneros por un capricho, sin prestar el concurso activo a que nuestro Partido tiene derecho en estos momentos. Y en consecuencia venimos a manifestar a V. S. que haciendo uso de ese recurso legal que la Suprema Corte acaba de establecer de una manera clara, terminante y precisa, solicitamos nuestra libertad inmediata en aquellas condiciones y en aquella forma.
El extenso y bien meditado fallo del Tribunal Superior ha sido publicado en todos los diarios de la capital federal, de uno de los cuales adjuntamos un ejemplar a V. S. y creyendo que sería completamente inútil entrar en consideraciones legales, en vista de aquel documento y de aquella resolución, que no puede ser desacatada, esperamos que V. S., previos los trámites de estilo, se sirva decretar la libertad solicitada.
Será justicia.
L. N. Alem._ M. N. Candioti.-
Otrosí: Fácilmente se comprende que para nosotros la fianza viene a ser una simple fórmula, que nunca rehuiremos como hemos dicho, la responsabilidad de nuestros actos; pero como la ley lo exige, ofrecemos respetuosamente por fiadores, el doctor Alem al señor Zenon Pereira, y el doctor Candioti al señor A. Alberti, quienes en prueba de su conformidad firman este escrito.
Será Justicia.
Leandro N. Alem._ mariano N. Candioti._ Zenon Pereyra._ A. Alberti.

Vista Fiscal
Señor Juez Federal:
Mi opinión en el presente caso tiene que estar de acuerdo con el dictámen expedido en el incidente de excarcelación del señor Sivori.
En aquel incidente manifesté á. V. S. que no encontraba procedente la soltura solicitada, por cuanto al delito de sedición de que era acusado, se agregaban otros hechos de grave carácter y penalidad cuya solidaridad habría aceptado aquel señor al confesarse miembro conspicuo y dirigente del Partido Radical, autor del movimiento insurreccional contra la Nación.
Tratándose hoy del incidente de excarcelación promovido por los doctores Alem y Candioti, mi actitud no cabe modificarse, porque subsisten los mismos hechos y principios que aconsejaron mi oposición a la excarcelación del señor Sivori.
Opino, pues, que V. S. Debe denegarla también en el presente caso, tanto más cuanto que ahora se trata de los autores y cabecillas principales de la rebelión en esta Provincia.
Mi oposición no es arbitraria ni antojadiza.
Cónstale á V. S. por las resultancias del proceso como por la autoridad de los hechos que tuvieron lugar en Septiembre pasado, que el objeto primordial de aquel movimiento insurreccional no fue otro que el del derrocamiento del Gobierno Federal; que para la ejecución de estos propósitos se sobornaron soldados del Ejército, asociados a los cuales se hizo fuego sobre la bandera nacional; que se sedujo é hizo venir a este puerto al acorazado "Los Andes", donde para ser sometido tuvo que librarse un combate naval, que puso en inminente peligro la vida, y los intereses de los habitantes de esta ciudad; que de "Los Andes" se extrajeron, para ser distribuidos sin regla ni criterio, muchos miles de carabinas y fusiles remington, sables ,y cañones cuya mayor parte no ha podido aún volver al Parque Nacional, por la ocultación que de ellas se ha hecho y sigue haciéndose a pesar de las medidas conminatorias de la Policía; que se han destruido vías férreas y volado puentes, y apropiado el servicio de los Ferrocarriles; las oficinas de Correo y Telégrafo han sido asaltadas a mano armada, persiguiendo a sus empleados y apoderándose de toda la correspondencia y servicio telegráfico.
Todos estos hechos, señor Juez, constituyen delitos muy graves, cuya penalidad no es solamente la atribuida a los autores principales del delito de sedición.
Aquí hay hechos, como el del asalto al Correo y despojo de la correspondencia, cuyos sumarios V. S. conoce que merecen pena corporal aflictiva.
No hay, pues, verdadera similitud entre ellos y los de los procesados en Tucumán.
¿Necesitaré demostrar que los doctores Alem y Candioti son responsables, solidariamente de todos aquellos delitos y que así lo tienen confesado y reconocen en el curso de esta causa?
Bastaría para esto el solo escrito que motiva este dictamen fiscal.
Con arreglo a las precedentes consideraciones y a lo dispuesto en la parte final del inciso 2º del artículo 377 del Código de Enjuiciamiento Criminal, solicito de V. S. deniegue la excarcelación pedida.
Desiderio Rosas.


FALLO DEL JUEZ FEDERAL



Rosario, Noviembre 18 de 1893,
Autos y vistos:
El incidente sobre excarcelación deducido por los doctores Leandro N. Alem y Mariano N. Candioti en la causa que por rebeldía sigue en su contra el Ministerio Fiscal, a consecuencia de los sucesos producidos en esta Provincia en el mes de Septiembre próximo pasado; y
Considerando:
1º.- Que la Suprema Corte en su reciente fallo de fecha 14 del actual, pronunciado en la causa análoga seguida a los procesados por igual delito de rebelión en la Provincia de Tucumán, ha declarado no ser corporal la pena de destierro que a los delitos de rebelión y sedición infligen los artículos 15 y 25 de la ley nacional de 14 de Septiembre de 1863, designando los crímenes cuyo juzgamiento compete a los Tribunales Nacionales.
2º.- Que asimismo se ha establecido en dicho fallo que aun cuando en la imputación criminal se atribuya a los procesados participación en otro crimen que tenga impuesta pena corporal, como la sedición de tropas de líneas a que se refiere el artículo 27 de la ley recordada, esa circunstancia no puede tomarse en consideración, por cuanto el artículo 28 de la misma establece que si llegan a tener efecto la rebelión ó la sedición, los seductores (de tropas) se reputarán promovedores (de la rebelión ó sedición) y respectivamente comprendidos en los artículos que les conciernen, que son aquellos que designan el extrañamiento y la multa como únicas penas procedentes, no habiendo -disposición alguna en esa ley que autorice la acumulación, arbitraria de la pena del artículo 27, con sólo la multa que como agravación al destierro establecen los artículos 15 y 25 citados (Considerando 6°).
3°.- Que ante esas premisas y demás que contiene el predicho fallo de la Suprema Corte, ese alto Tribunal concluye estableciendo ser procedente la excarcelación bajo fianza de los promovedores de la rebelión ó sedición, concediéndola a las personas encausadas en la Sección de Tucumán, que interpusieron el recurso que ha dado orígen a ese fallo.
4°.- Que el Ministerio Fiscal aduce en el actual caso no ser esa jurisprudencia aplicable al presente, por cuanto no exista similitud entre los hechos llevados a cabo en la insurrección sucedida en Tucumán y la producida en esta Provincia, en la cual se han perpetrado, dice, otros delitos que llevan consigo para sus ejecutores la inflicción de otras penas corporales, obstaculizando así la excarcelación solicitada por los doctores Alem y Candioti.
5° Que en presencia de lo anterior es entónces del caso y necesario entrar a examinar el valor legal de la objeción formulada.
6° Que el señor Fiscal aduce en apoyo de su aserto el hecho de encontrarse los peticionantes, doctores Alem y Candioti, además de acusados del crímen de rebelión ó sedición, de los siguientes otros: 1 ° Soborno de tropas del ejército, habiéndose hecho fuego sobre la bandera nacional; 2° Seducción de fuerzas de la Escuadra haciendo arribar a este puerto el acorazado "Los Andes ", donde para ser sometido tuvo que librarse un combate naval; 3° Extracción de armas de dicho buque, y las que no han podido volver aun al parque Nacional por la ocultación que de ellas se ha hecho; 4º Destrucción de vías férreas y apropiación del servicio de los ferrocarriles; y 5º Asalto a las oficinas de Correos y telégrafos, y despojo de la correspondencia pública.
7º.- Que el delito de seducción de fuerzas a que, el Ministerio Fiscal se refiere en los dos primeros números, como que ha tenido lugar también en la insurrección de Tucumán y ha sido tomado en consideración por la Suprema Corte en el fallo del 14 del actual (Considerando 6°), queda despojado de la calidad de argumento nuevo con que lo reviste el señor, Fiscal cayendo él por el contrario bajo la éjida de la jurisprudencia establecida en el fallo mencionado, quedando así, por consiguiente, dicha observación destruída y primando la procedencia de la soltura.
Pero el Fiscal aduce como causa agravante el hecho de los combates que han tenido lugar. A este respecto hay que advertir que en los delitos políticos de rebelión ó sedición no pueden considerarse aisladamente los resultados luctuosos de los combates, considerando como asesino ú homicida al que mata en ellos (Pacheco, Código Penal concordado y comentado, tomo 2°, página 205, párrafo 1º; Aguirre, Código Penal argentino y, concordado, página 317), careciendo así entonces de importancia legal esta otra circunstancia.
8° Que respecto al tercer delito aducido por el señor Fiscal sobre sustracción de armas, la Suprema Corte en casos anteriores en que se ha aducido como obstáculo a la excarcelación otras exacciones y robos llevados acabo por los rebeldes y sediciosos, ha establecido la jurisprudencia de que la excarcelación es procedente no obstante la existencia de esos delitos conexos (serie 1º, tomos 5°, 6° y 8°, páginas 386, 24 y 142), debiéndose por tanto desechar también la objeción Fiscal formulada sobre este punto.
9° Que el cuarto delito enunciado respecto a destrucción de vías férreas y voladuras de puentes por medio de la dinamita, si es que no estuviera tal delito comprendido en las exacciones a que se refiere el juzgamiento de la suprema Corte en los fallos indicados en el considerando anterior, y sin que lo siguiente que se dirá ó ya se ha dicho importe un juzgamiento de parte de este Tribunal, imposible, por otra parte, en el estado actual del proceso, no elevado a plenario ni abierto a prueba, tendrían esos delitos que ser regidos por la prescripción del artículo 215 del Código Penal, que inflige para ellos la pena de prisión de uno a tres años, pues no se ha aducido en la acusación fiscal haberse ocasionado descarrilamiento ni destrucción de vehículos para que su penalidad pueda ser mayor impidiendo así la procedencia de la soltura.
10°.- Que el quinto y último delito invocado por el Ministerio Fiscal y referente a asalto de las oficinas de Correos y Telé grafos, con despojo de la correspondencia pública, si bien es
verdad que por el artículo 49 de la ley nacional antes recordada de fecha 14 de Septiembre de 1863, tiene una pena de dos a cuatro años de trabajos forzados, y que es evidentemente corporal, también lo es que ésta no se impone en dicho artículo de manera irremisible, pudiendo ser sustituida por el Juez por multa de 1000 a 2000 pesos fuertes, la que también es evidente no constituye pena corporal y por ende en su calidad de alternativa, hace procedente la excarcelación, pues que es un principio inconcuso de derecho criminal el que lo odioso se restringe y lo favorable se amplía (Favorabilia sunt amplianda et odia restringenda; titulo 34, parte 7a, Recopilacion 2a).
11º.-Que a lo anterior se agrega el hecho comprobado en autos (incidente de excarcelación del doctor Julián Paz), de que los tres sacos de correspondencia tomados por los revolucionarios y a que se refiere el señor Fiscal, han sido encontrados intactos por los empleados nacionales del correo al terminar la revolución y al hacerse estos nuevamente cargo de las oficinas nacionales, según así lo expresa el Jefe de este distrito en el informe que oportunamente se le solicitó por este Tribunal.
12°.- Que destruidos así los argumentos del Ministerio Fiscal, y quedando por tanto equiparados los solicitantes doctores Alem y Candeloti a los encausados de igual clase que han motivado el fallo de la Suprema Corte de 13 del actual, la jurisprudencia en dicho fallo establecida es de ajustada aplicación a los recurrentes.
13°.- Que los fiadores propuestos, don Zenon Pereira y don Andrés Alberti, por su radicación en el país, su posición social y pecuniaria, nada dejan que observar a su respecto; siendo por tanto aceptables en todo concepto.
14°.- Que no es posible en el estado actual del juicio apreciar debidamente el valor exacto de las responsabilidades, que pudiera pesar sobre los solicitantes para designar una suma
determinada de dinero como fianza suficiente a esas responsabilidades, debiendo en tal caso el Juzgado exigir de ellos un afianzamiento general, o sea la fianza de judicatum solvi.
Por estos fundamentos: Hácese lugar a la excarcelación de los doctores Leandro N. Alem y Mariano N. Candioti bajo las fianzas ofrecidas respectivamente de los señores Zenon Pereira y Andrés Alberti, quienes deberán extenderla en legal forma, debiendo además los solicitantes prestar la de judicatum solvi en personas suficientemente abonadas y una vez todo ello fecho, líbrese la órden correspondiente a la Jefatura Política para la libertad de los recurrentes. Notifíquese con el original y repónganse los sellos.
G. Escalera y Zuviría.

RECURSO
Rosario, Noviembre 18 de 1893.
Señor Juez Federal:
El Senador Nacional Doctor Don Leandro N. Alem, a V. S, en la forma conveniente, expongo: Acabo de ser notificado por el Jefe Político que no le es posible cumplir la orden dictada por V. S. acordando mi libertad, y entiendo que procede por orden superior. La trascendencia de este acto para nuestras instituciones y el sistema de Gobierno que el Pueblo Argentino se ha dado por medio de sus legítimos representantes, los constituyentes que formularon y sancionaron el Estatuto Político que nos rige, no puede escapar a la más débil penetración, y V. S. la habrá comprendido sin duda alguna desde el primer momento.
Todo queda completamente subvertido, desapareciendo hasta la última garantía, no digo para el ciudadano, sino para todos los habitantes del país, una vez que el Poder Ejecutivo se hace árbitro supremo atribuyéndose hasta la facultad de revisar y anular las decisiones del Poder Judicial. Aquí no se trata ya, señor Juez, de la libertad de un ciudadano, tomado aisladamente el caso; la cuestión es gravísima y fundamental, porque el derecho herido de esta manera y con las consecuencias que fluyen, en uno de los miembros de la sociedad política y civil, afecta y conmueve vitalmente a la sociedad entera, y porque, finalmente y en una palabra, nuestro sistema de Gobierno desaparece completamente con este desgarramiento, sin precedentes, de nuestra Constitución.
Pero V. S., representante del Poder Judicial en este caso, tiene no solamente el derecho, sino el deber de defender y mantener incólumes las facultades propias, exclusivas y soberanas que la Constitución le acuerda. Yo no dependo ahora en nada y para nada del Poder Ejecutivo, y él mismo lo reconoce desde el momento en que fui colocado bajo la jurisdicción y el juicio de V. S. que es el representante, como he dicho, del Poder Judicial en este caso. No es posible, pues, que V. S. tolere tan atentatorio y vejatorio procedimiento; y yo cuya actitud ha demostrado al país entero que afronto decididamente la responsabilidad de mis actos, promuevo este incidente, no por el deseo de liberarme de la molestia de esta prisión, honrosa para todo "ciudadano honesto y amante de su patria, sino conducido por aquellos móviles y en vista de las funestas consecuencias que entrañan estos procederes sin calificación. Ruego, pues, y así vengo a pedir a V. S. que, invocando sus facultades exclusivas y las leyes fundamentales del país, se dirija inmediatamente al Ministro del Interior a fin de que deje sin efecto sus órdenes coercitivas e invasoras de las atribuciones del Poder Judicial ; ó si V. S. lo prefiere, y tal vez sería más eficaz, se dirija a la Suprema Corte de Justicia, el más alto Tribunal de nuestra Constitución, y cuyos fallos, en definitiva, son ahora los desacatados, para que promueva las gestiones procedentes en guarda de su propia existencia seriamente amenazada en estos momentos.
Tampoco es posible, señor Juez, detenerse, admitiendo la superchería y la burla sangrienta que el Ministro del Interior quiere hacer al Poder Judicial llevando al prisionero hasta la puerta del calabozo, con la sonrisa irónica en los labios, para decirle en seguida que hasta ahí no más llegan las órdenes de aquel poder independiente y soberano en sus decisiones.
Y todavía, señor Juez, en mi caso hay que tener presente otra consideración fundamental, yo soy un Senador de la Nación, cuyo diploma está puro y limpio como ninguno, y una vez que el Tribunal de Justicia ordena libertad por el único hecho en que ha podido intervenir él únicamente, no hay poder en la tierra argentina que pueda coartar mi libertad en estos momentos, y por esas consideraciones, sin violar de la manera más irritante nuestro estatuto político; y es precisamente la Suprema Corte de Justicia que debe declararlo enérgica y terminantemente para conservar la alta autoridad de que está investida.
Es tan clara y tan sencilla esta cuestión, que hasta impertinente sería abundar en consideraciones legales, por lo que reitero, sin más a V. S. mi pedido, a fin de que resuelva las medidas conducentes indicadas para que sea acatada la autoridad judicial y sus órdenes cumplidas. Será justicia.
L. N. Alem.

AUTO DEL JUEZ FEDERAL
Rosario, 18 de Noviembre de 1893.
Vistos:
Al Fiscal e informe el señor Jefe Político sobre la exactitud de las aseveraciones que se consignan en el precedente escrito de haber manifestado al recurrente "que no es posible cumplir la órden dictada por este Tribunal" y referente a la excarcelación decretada. Repóngase.
Escalera
VISTA FISCAL
Señor Juez Federal:
Los informes que preceden, de los señores Jefe Político y de Policía, atestiguan que se ha dado cumplimiento al decreto del Juzgado, notificando al señor Doctor Alem la orden de soltura provisional expedida por V. S. con fecha 18 del corriente.
De los mismos informes resulta, empero, que al hacérsele conocer aquella resolución, se le hizo saber a la vez, que obedeciendo a órdenes superiores quedaba detenido por la Policía.
Según lo que queda, expuesto no ha habido pues, derecho, aunque por la forma que se practicó la notificación de soltura y la intimación de un nuevo arresto, con arreglo a las órdenes ya enunciadas puede aparecer, aquello como un acto de resistencia.
No cabe por lo tanto conflicto ni discusión alguna sobre esto.
El acto practicado por la Policía ha sido correcto, puesto que, ha dado cumplimiento a la orden del Juzgado reservándose, empero, sin perjuicio de ésto, de cumplir otras disposiciones, resultantes del estado de sitio, provenientes del Gobierno General.
Con arreglo a este juicio, que no mediando defecto en el proceder de la Policía, la cual, como consta de sus notas, acepta con el mayor respeto las decisiones del Juzgado, V. S. no debe hacer lugar a lo solicitado por el Doctor Alem, dejando a este señor en libertad de ocurrir donde y en la forma que corresponda, contra la medida administrativa que le impone un nuevo arresto, salvo el mejor juicio de V. S.
Desiderio Rosas
AUTO DEL JUEZ FEDERAL
Rosario, 22 de Noviembre de 1893.
Autos y vistos:
El incidente formulado por el Doctor Leandro N. Alem sobre obstrucción a su libertad bajo fianza, del que resuIta :
1°.- Que habiendo el recurrente, encausado por rebelión, solicitado excarcelación bajo fianza, ésta le ha sido acordada por el Juzgado con fecha 18 del actual.
2°.- Que a mérito de ella el Tribunal libró la órden correspondiente a la Jefatura Política para que pusiera en libertad al solicitante.
3°.- Que pocos momentos después de entregar la dicha órden al funcionario a quien iba dirijida, el recurrente se presentó al Juzgado con el escrito de foja 20, manifestando que el señor Jefe Político le impedía su libertad, desacatando la órden impartida y haciéndolo continuar en prision.
4°.- Que pedido el informe de regla a aquel funcionario y a objeto de que éste se manifestara sobre la exactitud de la denuncia hecha, el Jefe Político la evacua rectificando la aseveración formulada, y expresando que al hacerse al Doctor Alem la notificación correspondiente se le había hecho presente "que por órden del señor Juez Federal quedaba en libertad ".
Y considerando:
1°.- Que como se manifiesta en el informe de la referencia y nota de foja 25 hay error de información en el escrito de foja 20, no existiendo desobediencia a las órdenes impartidas sobre la libertad del solicitante, a quien por el contrario se le ha manifestado de manera clara y esplícita "se encontraba en libertad por órden del infranscripto", quedando así incólume y sin obstrucción la orden judicial de libertad librada por el Tribunal en su favor.
2°.- Que aunque es verdad que a lo anterior se ha agregado de parte de la Jefatura que debía el recurrente continuar preso por orden del Poder Ejecutivo y en uso de las facultades que a éste acuerda el estado de sitio, esto no importa una desobediencia a la libertad decretada, puesto que de manera esplícita, como se ha dicho, se notificó al recurrente ya no era retenido por parte del Juzgado Federal, viniendo así la continuación de su arresto a constituir una nueva y distinta prisión, ajena ya a la acción del Tribunal, desde el momento en que la sentencia de éste, como toda otra judicial, no tiene más radio de acción que el circunscrito al caso que la motiva, sin trascendencia a otro distinto, pero ni siquiera análogo, y menos podría entonces invadir, con una extensión ilegal otras facultades constitucionales del resorte de los otros poderes del Estado.
3°.- Que una de las facultades pecuIiares del Poder Ejecutivo en el estado de sitio y que no se discute por su evidencia, es la de poder "arrestar a las personas ó trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino" (artículo 23 de la Constitución Nacional; página 327 y siguientes, Tiffany, Gobierno y Derecho Constitucional, página 306, párrafo 457).
4°.- Que en la remarcable similitud que existe entre nuestro sistema constitucional y el de los Estados Unidos, la jurisprudencia de éste es de perfecta aplicabilidad al caso.
5°.- Que aquella tiene sentado que la suspensión del auto de habeas corpus, es un permiso expreso y un mandato del Congreso al Ejecutivo, para arrestar y encarcelar todas las personas de cuya intención ó conducta tenga razones para creer ó sospechar a la sazón, con relación a la rebelión ó la invasión, que sea ó pueda ser peligrosa para el bien común" (M. C. Coll v. Dr. C. Dowell Dedy, 238; S. C., 1, Abb, C. 212); como también que "la suspensión del privilegio del auto, de habeas hábeas siendo la autorización virtual de arrestar sin causa lega ú órden de Juez competente, se deduce que tales arrestos durante la suspensión y cuando está hecha en obediencia á la órden, ó autoridad del empleado a quien se ha investido con ese poder, son prácticamente legales, y las personas que las hacen no son responsables a la acción de daños y perjuicios por el hecho. (Idem, idem; Calvo, Decisiones Constitucionales, tomo 10, página 215, párrafos 728 y 729).
6°.- Que no es una razón que destruya la doctrina que se sostiene, el hecho de estar encausado y sometido a este Tribunal el solicitante: 1 ° porque tal excepción no la formula la ley ni la jurisprudencia que se dejan invocadas, y, por el contrario, esta última hace extensivo el poder del Ejecutivo "para arrestar y encarcelar a todas las personas sobre cuya intención ó conducta, dude ó sospeche, y es una regla de jurisprudencia de que donde la ley no distingue no debe distinguirse; y 2° porque si se estableciera en favor de los encausados una limitación a la facultad constitucional indicada, que se fundase en el solo hecho de la existencia de una causa criminal abierta contra el excepcionado, sería dar a los encausados un privilegio sobre los demás ciudadanos y habitantes del estado, quienes podrían ser encarcelados por meras sospechas ó simples presunciones; procedimiento éste que a más de ser injusto y odioso, sería a todas luces ilógico é inaceptable, llevándonos al extremo de que se encontraban más favorecidos los reos convictos y confesos que las personas inculpables, meramente sospechosas.
7°.- Que en nuestro sistema constitucional existe como base fundamental la independencia y la autonomía de los tres poderes que constituyen el Gobierno Representativo Federal, procediendo cada uno de ellos en la esfera que le corresponde con libertad amplia y completa, no siendo por tanto, permitido a ninguno de aquellos, coartar la acción que es propia y privativa del otro, y una coacción al ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo en el estado de sitio en que se encuentra esta sección, sería, sin duda, la oposición que se formulase por el Poder Judicial a la detención del recurrente, ordenada por el Poder Ejecutivo, autorizado para ello por el artículo 23 de la Constitución Nacional.

8°.- Que esta independencia de la acción de los poderes públicos en el sistema federal que nos rige, es tan amplia como lo es, a su vez y en su caso, la que existe entre el Gobierno General y los de los Estados particulares, siendo por lo tanto aplicable, por su analogía al caso, la jurisprudencia norte-americana establecida con relación al auto de habeas corpus dictado por el Estado General en contraposición a un Estado confederado.
En el caso que se registra bajo el número 2522 de la Obra del señor Calvo, antes indicada, los Tribunales Norte-americanos tienen resuelto que "ningún Juez de Estado, después de estar judicialmente informado que el preso está bajo la autoridad de los Estados Unidos, tiene derecho alguno para intervenir con él ni para mandar que sea traído a sus estrados; que ningún procedimiento judicial, cualquiera que sea la forma que asuma, puede tener autoridad legal alguna, fuera de los límites de la jurisdicción del Tribunal ó del Juez que lo adopta".
De igual manera en el caso que se registra bajo el número 2521 , se estableció que: "despues que se ha informado sobre el auto de habeas corpus, y el Juez Federal ó Tribunal de Estado saben judicialmente que la parte está en custodia bajo la autoridad de los Estados Unidos, ya no puede seguir adelante. Ellos, entónces, dice, saben que el preso está bajo el dominio y jurisdicción de otro Gobierno, y que ni el auto de habeas corpus, ni ningún otro procedimiento tomado bajo autoridad del Estado, puede pesar sobre la línea de división que separa las dos soberanías "(Ableman v. Booth, 21, How., 506, S. C. 3; Bis 1; obra citada, tomo 2º, párrafos 268 y 269).
9°.- Que no obstante la nueva prisión decretada por el Poder Ejecutivo en contra del encausado, la causa se prosigue por el representante legal de la acción pública, el Ministro Fiscal, lo que demuestra no haber sido la mente ni la intención del Poder Ejecutivo al ordenar aquella, paralizar la secuela del proceso.
10º.- Que siendo ello así, la nueva prisión que se estudia, no pone al encausado fuera de la acción inmediata y jurisdiccional asumida legalmente por el Juez que lo juzga, única circunstancia que podría oponerse al acto del Poder Ejecutivo en razón de venir a obstacularizar el ejercicio de esa jurisdicción excluyente y privativa del Poder Judicial.
11º.- Que no existiendo entónces ante la ley ni la jurisprudencia razón legal alguna que haga inadmisible ó contrario a derecho el procedimiento empleado en el caso por el Poder Ejecutivo, teniendo en prisión al Doctor Leandro N. Alem, y ese acto como privativo de las facultades de aquél, emanadas del estado de sitio en vigencia, escapa a la acción judicial del proveyente, no teniendo, por tanto, que oponer a ello legalmente el Tribunal.
12º.- Que la calidad de Senador Nacional que acompaña a la persona del Doctor Leandro N. Alem y que éste invoca en su escrito de foja 20, no modifica la doctrina que en el presente fallo se sustenta, pues si bien es cierto que el desempeño de aquel alto puesto público, rodea a quien lo ejerce de ciertas garantías excepcionales, entre las cuales se cuenta la de no poder ser preso sinó tomado infraganti delito (artículo 61 de la Constitución Nacional), también lo es que el honorable Congreso de la Nación en nota fecha 26 de Septiembre próximo pasado, tiene concedido al Poder Ejecutivo, autorización especial para retener al recurrente, desapareciendo de este modo todo y cualquier obstáculo, que pudiera oponerse a la prisión realizada.
Por éstos fundamentos y oído el Ministro Fiscal, no se hace lugar a lo solicitado en el escrito de foja 20, y se declara incompetente este Tribunal para reveer la nueva órden de prisión dictada por el Poder Ejecutivo de la Nación en contra del Doctor Don Leandro N. Alem, y en uso de las facultades, que a aquel confiere el actual estado de sitio, dejando a salvo los derechos del solicitante para ocurrir a quien corresponda, como se pide por el señor Procurador Fiscal. Notifíquese con el original y repónganse los sellos.
G. Escalera y Zuviria.